Sentencia T-329 de 2009: La Corte Constitucional, a través del Magistrado Ponente, Dr. Jorge Ignacio Pretel, aclara que los ganadores de los concursos de meritos para la selección de Gerentes de Empresas Sociales del Estado, adquieren el derecho automático a ocupar el cargo, y que la elaboración de la terna debe INAPLICARSE y es inconstitucional.
EL CASO:
Carlos Arturo Acosta Ortega obtuvo el primer puesto en el concurso de méritos convocado por la Junta Directiva de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo para proveer el cargo de gerente de dicha entidad. En el proceso de selección, la junta conformó una terna de la cual el gobernador escogió a una persona con un puntaje de calificación más bajo que el obtenido por el accionante.
El demandante considera que el Gobernador del Departamento del Guainía vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y al trabajo al no elegirlo gerente de la ESE. Por tanto solicita se le ordene al demandado lo nombre como gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo por ocupar el primer puesto en el concurso de méritos.
LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
La Sentencia SU- 089 de 1999 expresó: “cuando alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar; que los resultados del concurso son determinantes para los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido -a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes que obtienen los más altos puntajes.”
La Sentencia C-040 de 1995 expreso: “Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente”.
Menciona la Corte:
“Es notorio que la citada norma acude al concurso de méritos para garantizar el nombramiento del aspirante más capacitado, del que ha obtenido mejor puntaje, por lo que resulta contradictorio que, además, prevea un sistema de terna destinado a escoger a un concursante distinto”.
“A juicio de esta Sala, el sistema de terna implica la posibilidad de que los aspirantes a ocupar el cargo no sean los mejores, sino los seleccionados a discreción por la Junta Directiva y el nominador. Además de que para la selección de la terna no existe un criterio legal establecido, es preciso indicar que la figura misma de la terna desconoce la obligación que surge de nombrar al concursante mejor calificado”
“La Sala considera que implementar el sistema de concurso para la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción implica la protección del mérito como factor objetivo de selección, por lo que el mismo debe ser garantizado en todas las etapas del proceso, de manera que el nominador se vea obligado a proveer el cargo con quien encabeza lista. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional reconoce que la decisión de no nombrar a la persona que obtiene el primer puesto en el concurso de méritos conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad9 (Art 13 C.P.) y al debido proceso (art. 29 C.P), pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser nombrado bajo condición de que obtenga el primer puntaje, puede ser despojado del mismo por motivos ajenos a las reglas de la contienda”.
CONCLUSION:
“De acuerdo con lo anterior, a juicio de esta Sala, la disposición “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 impide que se garanticen los derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista. Por tanto, la misma considera que la utilización de la terna en el proceso de elección del gerente de la ESE no protege los derechos fundamentales derivados del concurso de méritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse”.
“En el caso concreto la aplicación de la ley (1122 de 2007) no respeta los derechos fundamentales involucrados en el concurso de méritos, por lo que la norma que ordena la conformación de la terna resulta abiertamente inconstitucional. Es deber del juez constitucional ordenar la inaplicación del mismo en la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y aplicar los lineamientos constitucionales que rigen los mencionados concursos de méritos”
“En virtud de los principios generales que rigen los concursos de meritos, el señor Carlos Arturo Acosta Ortega tenía derecho a ser elegido en el cargo de gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo por haber obtenido el mayor puntaje. En consecuencia, la terna que conformó la Junta Directiva para la escogencia del gerente no es válida, como tampoco lo es la designación hecha por el Gobernador del Departamento del Guainía”.
“En esas condiciones, la Sala encuentra que el Gobernador del Departamento del Guainía vulneró los derechos fundamentales a la buena fe, al debido proceso administrativo y acceso a desempeñar cargos públicos de Carlos Arturo Acosta Ortega al abstenerse de nombrarlo gerente de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo”.
“Con base en las razones expuestas, la Sala Sexta de Revisión en virtud de la excepción de inconstitucionalidad inaplicará la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por ser contraria al artículo 125 de la Constitución política. En consecuencia se confirmará el fallo de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta que mediante providencia del catorce (14) de abril de 2008 concedió la acción de tutela”.
OPINION DE CONSULTORSALUD: Excelente fallo de la Corte Constitucional, que corta de raíz con la costumbre politiquera de escoger a dedo a sus representantes sectoriales, en las Gerencias de las ESE, para (en muchos casos) obligarlos a maniobras oscuras, sosteniendo fortines politiqueros que apalancan futuros eventos electorales.
CONSULTORSALUD considera que esta sentencia puede provocar una avalancha de tutelas y reclamos de garantías, presentadas por cientos de profesionales que obtuvieron los mejores resultados en los concursos de méritos en franca lid, y fueron relegados por la voluntad política, en contravía de la Constitución colombiana. Esperamos sus correos sobre tan importante tema: info@consultorsalud.com
